Eski Ortak/müdürün Dava Açma Hakkı Elinden Alınmamalıdır!

  

Eski Ortak/müdürün Dava Açma Hakkı Elinden Alınmamalıdır!
Bugünkü yazımızda özellikle limited şirket ortak ve müdürleri ile anonim şirket kanuni temsilcilerini ilgilendiren bir konuyu ele alacağız. Konu uygulamada yaygın olarak karşılaşılan bir konu olmakla birlikte çözümsüz olduğu düşünülerek yeterince dillendirilmeyen bir konudur. Yazımız okunduğunda ne demek istediğimiz daha net anlaşılacaktır.
6183 sayılı Kanunun 35'inci maddesi limited şirket ortaklarının sorumluluğunu düzenlemektedir. Buna göre, limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.
Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.
Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.
6183 sayılı Kanunun Mükerrer 35'inci maddesi ise kanuni temsilcilerin sorumluluğunu düzenlemektedir. Buna göre dei, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.
Bu madde hükmü, yabancı şahıs veya kurumların Türkiye'deki mümessilleri hakkında da uygulanır.
Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını kaldırmaz.
Temsilciler, teşekkülü idare edenler veya mümessiller, bu madde gereğince ödedikleri tutarlar için asıl amme borçlusuna rücu edebilirler.
Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur.
Kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanununda yer alan hükümler, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
Yukarıdaki kanuni düzenlemelerin anlamı limited şirket ortaklarının hisseleri nispetinde ve kanuni temsilcilerinin de kamu borcunun tamamından sorumlu olacağını düzenlemektedir. Diğer yandan anonim şirket ortaklarının kamu borcundan doğan sorumluluğu bulunmamakla birlikte anonim şirketlerin kanuni temsilcileri de kamu borcunun tamamından sorumludurlar.
Buraya kadar kanuni düzenlemeyi ele aldık. Ancak uygulamada konu oldukça farklı boyutlarda limited şirket ortaklarına ve kanuni temsilcilere yansımaktadır.
Limited şirket hissesini devreden ve müdürlükten de ayrılan biri hakkında ortak/müdür olunan dönem için sonradan şirket tüzel kişiliği adına tarhiyat yapılması halinde tebligatın şirketin yeni müdürüne yapılması gerekecektir.
Ancak uygulamada tarh edilen vergiler şirketin yeni müdürüne tebliğ edilmekle birlikte ödeme emirleri eski müdüre ve ortağa da tebliğ edilmektedir.
Sonradan tarh edilen vergilerin yeni müdüre tebliğ edilmesi gerekmektedir ve bu tarhiyata karşı dava açılmak istenmesi durumunda da dava açma ehliyeti yeni müdürdedir. Asıl sorun da bu noktada başlamaktadır.
Yeni müdür kendinden önceki döneme ilişkin olarak yapılan tarhiyata süresinde dava açmaz ise ne olacaktır? Konuyu bir örnek yardımıyla açıklayalım. Örneğin, Ahmet Bey X limited şirketinin %100 hissesine sahiptir ve şirket müdürüdür. Ahmet Bey hissesini 01.01.2014 tarihinde Adem Bey'e devretmiştir ve müdürlükten de istifa etmiştir. Adem Bey 02.01.2014 tarihinden itibaren X limited şirketinin tek ortağı ve müdürü olmuştur. X limited şirketinin 2013 yılı için inceleme elemanı ya da takdir komisyonu tarafından 500.000.-TL vergi aslı ve 500.000.-TL vergi ziyaı nedeniyle ek tarhiyat istenmiştir ve şirketin yeni ortağı ve müdürü olan Adem Beye 01.06.2014 tarihinde tebligat yapılmıştır.  Adem Bey farklı saiklerle 01.06.201 tarihinden itibaren dava açma süresi olan 30 gün içinde dava açmamıştır.
Bu halde 02.07.2014 tarihinde 500.000.-TL vergi aslı, 500.000.-TL vergi ziyaı cezası kesinleşmiş olacaktır. Vergi dairesi ise bu aşamadan sonra ödeme emri gönderebilecektir. İşte tam da bu noktada sıkıntı doğmaktadır. Yeni ortak/müdürün dava açmamasının cezasını eski ortak/müdür çekmek zorunda kalabilmektedir. Çünkü borç kesinleşeceği için eski ortak/müdür vergi mahkemesinde dava açamayacaktır. Yani eski ortak/müdürün dava açma hakkı elinden alınmış olunacaktır. Hatta dava açma süresinde eski ortak/müdür durumdan haberdar olsa ve dava açmak istese bile vergi mahkemeleri ehliyetsizlik nedeniyle davayı görüşmeden reddedecektir.
Böyle bir durumda vergi daireleri kesinleşen borcun tamamını öncelikle şirketten tahsil etmeye çalışmalıdır. Yani şirketin neyi var neyi yoksa gerekirse haczedecektir ve bunları paraya çevirecektir. Buna rağmen tahsil edilemeyen bir tutar bulunması halinde hem eski ortak/müdür hem de yeni ortak/müdüre şahsi olarak gidilebilecektir. Ancak vergi daireleri kanun metninin açık olmasına ve birçok yargı kararına rağmen şirket adına düzenlenen ödeme emrini eski ortak/müdüre tebliğ edebilmektedir. Bu halde belki de borçtan yeni haberdar olan eski ortak/müdür tarhiyata karşı dava açama açma hakkını kaybettiği gibi ödeme emrine karşı da dava açamayacaktır. Böyle bir borcu olmadığı gerekçesiyle ödeme emrine eski ortak/müdürün dava açması halinde de mahkemeler ehliyetsiz olunduğu gerekçesiyle davayı reddedecektir.
Davanın reddedilmesi de eski ortak/müdüre yapılan tebligatın geçersiz olduğu anlamına gelecektir. Nitekim şirket adına düzenlenen ödeme emri yeni ortak/müdüre tebliğ edilmelidir.
Eski ortak/müdüre hangi durumlarda gidilecektir? Yukarıda da açıkladığımız üzere öncelikle şirketten tahsil cihetine gidilmeli ve bütün yollar tüketildikten sonra şirket ortağı/müdürüne gidilmelidir. Ödeme emri de şirket adına değil ortak/müdür adına düzenlenmelidir. Ancak böyle bir durumda eski ortak/müdür ödeme emrine tebliğ tarihinden itibaren yasal süresi olan 7 gün içinde dava açabilecektir.
Sonuç olarak şirketlerin sürekliliği esastır ve tebligatların yeni müdüre yapılması gerekecektir. Şirket adına dava açma yetkisi de yeni müdüre aittir. Fakat, yeni müdürün önceki döneme ilişkin dava açmaması halinde eski ortak/müdürün de dava açma hakkı elinden alınmış olmaktadır. Kanaatime göre bir kişi hakkında para cezası kesilmesi durumu var ise bu kişinin konuyu yargıya taşıyabilme hakkı da olmalıdır. Diğer yandan vergi daireleri şirket adına düzenlenen ödeme emirlerini eski ortak/müdüre de tebliğ etmektedirler ancak bu tebliğler geçersizdir ve bu ödeme emirlerine dava açma yetkisi eski ortak/müdürde değildir. Eski ortak/müdüre gidebilmek için öncelikle şirketten tahsilat yolları bitirilmeli şirketten tahsil imkanı kalmadı ise eski ortak/müdüre gidilmelidir. Diğer türlü yapılan işlemler vergi mahkemelerinin yükünü artırmaktan öte anlam taşımamaktadır.
Ekrem Öncü
http://www.thelira.com/yazar/31/ekrem-oncu/2985/eski-ortak-mudurun-dava-acma-hakki-elinden-alinmamal